法理學(xué)試題及參考答案

　　一、名詞解釋

　　1.公法：

　　【答案】公法是在民法法系中和私法相對(duì)的一種法的分類.古羅馬法學(xué)家將公法定義為有關(guān)國(guó)家利益的法律;現(xiàn)代法學(xué)一般認(rèn)為凡是涉及到公共權(quán)利，公共關(guān)系，公共利益和上下服從關(guān)系，管理關(guān)系，強(qiáng)制關(guān)系的法就是公法.包括行政法，刑法和組織法等.

　　2.法系：

　　【答案】法系的含義和劃分標(biāo)準(zhǔn)并沒有完全一致的共識(shí).一般認(rèn)為，法系是根據(jù)若干國(guó)家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因和由此表現(xiàn)出的不同的外部特征對(duì)法律進(jìn)行的一種分類;凡是具有共同歷史傳統(tǒng)和相似外部特征的法就構(gòu)成一個(gè)法系，法系是某些國(guó)家和地區(qū)的法的總稱.西方社會(huì)最主要存在兩大法系，即大陸法系(民法法系) 和英美法系(普通法法系).

　　二、判斷題

　　1.原始社會(huì)的習(xí)慣就是習(xí)慣法。

　　【答案】錯(cuò)誤。

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：本題主要考察古代法律的產(chǎn)生形態(tài);重點(diǎn)區(qū)別原始社會(huì)習(xí)慣和習(xí)慣法的關(guān)系;

　　【考點(diǎn)分析】法律的產(chǎn)生是一個(gè)長(zhǎng)期漸進(jìn)的由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的漫長(zhǎng)過程。主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，法經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到一般調(diào)整的過程.社會(huì)關(guān)系的調(diào)整總是從個(gè)別調(diào)整再發(fā)展到一般調(diào)整.個(gè)別調(diào)整數(shù)量的增多，就需要形成一個(gè)一般的行為規(guī)則，以便對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整.另一方面，法又經(jīng)歷了從自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程.習(xí)慣法是國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)可的并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的習(xí)慣，屬于法律的正式淵源，它和習(xí)慣相比已經(jīng)有了質(zhì)的變化.因此說原始社會(huì)的習(xí)慣并不就是習(xí)慣法。故本題選錯(cuò)。

　　2.非規(guī)范性法律文件也具有法律效力。

　　【答案】正確。

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：非規(guī)范性法律文件的效力

　　【考點(diǎn)分析】國(guó)家機(jī)關(guān)制定的具有法律效力的文件，可以分為規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件;前者針對(duì)一般的情況、一般的主體發(fā)布，可以反復(fù)適用，屬于法的范圍。后者針對(duì)特定情況，特定主體發(fā)布，并且一次性適用。規(guī)范性法律文件的實(shí)質(zhì)就是法的載體，法的具體的表現(xiàn)形式。在當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源中提及的文件，例如：憲法.民法和行政法等都是規(guī)范性法律文件，其目的就是體現(xiàn)法的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。而非規(guī)范法律文件主要指法院的判決書、裁定書、調(diào)節(jié)書、逮捕證等。雖然具有法律效力，但不屬于正式的法的范圍，它只是法的適用等結(jié)果，沒有普遍的約束力，但其針對(duì)特定主體、事件或場(chǎng)合具有具體的法律效力.

　　3.法律效力的一般原則是不溯及既往。

　　【答案】正確。

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：法律的溯及力

　　【考點(diǎn)分析】法律的溯及力又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對(duì)其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力;如果不適用，則不具有溯及力。法律是否具有溯及力，一般由具體的歷史條件決定并由法律本身明確規(guī)定，在不同的國(guó)家或同一國(guó)家的不同時(shí)期有不同的處理原則.在當(dāng)代中國(guó)，一般情況下，我國(guó)法律堅(jiān)持“法律不溯及既往”的原則，這一原則也是各法治國(guó)家通行的法律原則。但是，“法律不溯及既往”并非是一項(xiàng)絕對(duì)化的原則，現(xiàn)代國(guó)家立法規(guī)范，尤其在刑法中，各國(guó)采用的通例是“從舊兼從輕”原則，即新法原則上不溯及既往，不能適用它生效以前的事件和行為，應(yīng)以舊法為準(zhǔn);但新法不認(rèn)為犯罪或罪輕的，可以適用新法，即新法此時(shí)具有溯及力.我國(guó)現(xiàn)行刑法就是采用“從舊兼從輕”的原則。

　　4.侵犯****的法是惡法。

　　【答案】正確

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：****保護(hù)以及善法與惡法的觀念

　　【考點(diǎn)分析】****是人之為人所應(yīng)當(dāng)享有的的權(quán)利，人之為人是一種道德判斷，****本質(zhì)上就是一種道德權(quán)利.****為國(guó)家實(shí)定法提供一種基礎(chǔ)的應(yīng)然的判斷依據(jù)，違背****的國(guó)家法是惡法，自然法學(xué)派一貫主張"惡法非法".

　　5.司法人員首要的倫理規(guī)范是忠誠(chéng)于法律，只服從于法律。

　　【答案】正確

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：司法活動(dòng)的職業(yè)倫理

　　【考點(diǎn)分析】司法的過程就是司法權(quán)的運(yùn)用過程，司法人員在行使司法權(quán)的過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守司法職業(yè)倫理規(guī)范和倫理原則.忠誠(chéng)于法律，只服從法律，這是司法活動(dòng)的首要職業(yè)倫理規(guī)范。具體表現(xiàn)在：(1)司法權(quán)一項(xiàng)獨(dú)立性權(quán)力，在其之上的只有法律;(2)司法權(quán)只服從法的引導(dǎo)，而不接受任何命令;(3)對(duì)司法權(quán)只能實(shí)行監(jiān)督制約而不能實(shí)行領(lǐng)導(dǎo);(4)司法權(quán)只服從理性，而不服從任何權(quán)勢(shì)和情感的壓迫。

　　三、簡(jiǎn)答題

　　試從法的形式特征論述法的主要特點(diǎn)。

　　[答案要點(diǎn)]法的形式特征是法律本質(zhì)的外化，是法律區(qū)別于其他事物和現(xiàn)象的征象和標(biāo)志所在。法的特征是法律固有的、確定的東西，人們不能主觀臆想，只能科學(xué)地予以認(rèn)識(shí)和分析。法的基本特征主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

　　調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范;

　　法律通過對(duì)行為的作用來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，法律是針對(duì)行為而設(shè)立的，它首先對(duì)行為起調(diào)控作用。對(duì)于法律來說，不通過行為調(diào)控就無法調(diào)整和控制社會(huì)關(guān)系。這是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征之一。例如：道德規(guī)范主要是通過思想和社會(huì)輿論控制來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，政治規(guī)范則是通過組織控制來完成社會(huì)調(diào)整。

　　由國(guó)家專門機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可;

　　法律出自于國(guó)家，具有國(guó)家性。法律在全國(guó)范圍的實(shí)施，要求以國(guó)家名義來制定和頒布。制定和認(rèn)可是法律創(chuàng)制的兩種基本方式：制定是享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)通過一定的程序產(chǎn)生新規(guī)范的活動(dòng);認(rèn)可是國(guó)家對(duì)既存的行為規(guī)范予以確認(rèn)和承認(rèn)，賦予法律效力。

　　以權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機(jī)制;

　　法律的構(gòu)成要素以法律規(guī)則為主，法律規(guī)則的內(nèi)容是對(duì)法律權(quán)利和法律義務(wù)的規(guī)定。法律規(guī)則中的行為模式以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)則中的法律后果是對(duì)權(quán)利義務(wù)的再分配。

　　由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

　　法律的實(shí)施由國(guó)家強(qiáng)制力為保證。國(guó)家強(qiáng)制力是指國(guó)家的軍隊(duì)、警察、法庭和監(jiān)獄等有組織的國(guó)家暴力。盡管其他社會(huì)規(guī)范也有強(qiáng)制力，但是其他社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制力不具有國(guó)家強(qiáng)制的性能。

　　這種形式特征導(dǎo)致法律具有如下優(yōu)點(diǎn)：

　　1.法律具有規(guī)范性;法律具有概括性，它是一般的、概括的規(guī)范，不針對(duì)具體的人和事，可以被反復(fù)適用;法律具有效率性，作用是高效率的。法律的規(guī)范性決定了它的效率性。法律通過規(guī)范性調(diào)整，可以對(duì)一切同類主體和同類行為起作用，每個(gè)人只需根據(jù)法律而行為，不必事先經(jīng)過任何人的批準(zhǔn)，因此是高效率的。

　　2.法律具有普遍性。法律是國(guó)家制定和認(rèn)可的，在一國(guó)全部地域范圍內(nèi)對(duì)一切人和組織發(fā)生效力。法律的普遍性的程度不是一致的而是有差異的。

　　3.法律具有利導(dǎo)性。法律通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來分配利益，影響人們的動(dòng)機(jī)和行為，進(jìn)而影響社會(huì)關(guān)系。法律的利導(dǎo)性取決于法律上的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定是雙向的。權(quán)利和義務(wù)互為范圍和界限。權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵(lì)機(jī)制作用于人的行為;義務(wù)則以其特有的約束機(jī)制和強(qiáng)制機(jī)制作用于人的行為。

　　4.法律具有強(qiáng)制性。法律以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。國(guó)家的強(qiáng)制力決定了法的強(qiáng)制性，強(qiáng)制性是強(qiáng)制的反映。

　　5.法律具有程序性。法律的強(qiáng)制實(shí)施都是通過法定時(shí)間和法定空間上的步驟和方法而得以實(shí)現(xiàn)的，都是由專門的機(jī)關(guān)依照法定的程序進(jìn)行的。法律是強(qiáng)調(diào)程序、規(guī)定程序和實(shí)行程序的規(guī)范。

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