2016二建法規知識點
2016二建法規知識點：合同履行
1 、合同履行的原則
(1)全面、適當 履行的原則
(2)遵循誠實信用的原則
(3)公平合理，促進合同履行的原則
(4)當事人一方不得擅自變更 合同的原則
2 、合同履行的主體： 當事人約定的債務人之外第三人也可為履行人 。
但是，約定代為履行債務的第三人的不履行責任 卻要由原債務人 承擔。
3 、解決合同條款空缺的原則
(1)合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充 ;
(2)不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣 確定。
(3)依上述還不能解決的，依照《合同法》的規定 。
4 、解決合同條款空缺的具體規定：
(1)質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準 履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準 或者符合合同目的 的特定標準履行。
(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地 的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。
(3)履行地點不明確，給付貨幣 的，在接受貨幣一方 所在地履行;交付不動產 的，在不動產所在地 履行;其他標的 ，在履行義務一方所在地 履行。
(4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行 ，債權人也可以隨時要求履行 ，但應當給對方必要的準備時間 。
(5)履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的 的方式履行。
(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方 負擔。
(7)執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時 的價格計價。逾期交付 標的物的，遇價格上漲時 ，按照原價格 執行;價格下降時 ，按照新價格 執行。逾期提取 標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時 ，按照新價格 執行;價格下降時 ，按照原價格 執行。
5 、發包人請求解除合同的條件
(1)明確表示或者以行為表明 不履行合同主要義務的;
(2)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內 仍未完工的;
(3)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復 的;
(4)將承包的建設工程轉包、違法分包 的。
承包人請求解除合同的條件
(1)未按約定支付工程價款 的;
(2)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準 的;
(3)不履行合同約定的協助義務 的。
2016二建法規知識點：建設工程合同解除后的法律后果
(1)合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款 的效力
(2)建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格 的，發包人應當按照約定支付 相應的工程價款;
(3)已經完成的建設工程質量不合格 的，按照下列情況處理：
修復后的建設工程經竣工驗收合格 ，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
修復后的建設工程經竣工驗收不合格 ，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
(4)因一方違約導致合同解除的，違約方 應當賠償因此而給對方造成的損失 。
因承包商過錯導致質量不符合約定的處理
(1)因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建 。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付 的，施工人應當承擔違約責任 。
(2)因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建 ，發包人請求減少支付工程價款 的，應予支持
因發包人過錯導致質量不符合約定，由發包人承擔責任的情形：
(1)提供的設計有缺陷 ;
(2)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準 ;
(3)直接指定分包人 分包專業工程。
發包人擅自使用后出現質量問題的處理
(1)建設工程經驗收合格 的，方可交付使用;
(2)建設工程未經竣工驗收 ，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定 為由主張權利的，不予支持 ;
(3)但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內 對地基基礎工程和主體結構質量 承擔民事責任。
竣工日期的確定
(1)竣工日期可以分為合同中約定的竣工日期 和實際竣工日期 。
合同中約定的竣工日期是發包人限定的竣工日期的底線 ，如果承包人超過了這個日期竣工就將為此承擔違約責任 。
而實際竣工日期則是承包人可以全面主張合同中約定的權利的開始之日 ，如果該日期先于合同中約定的竣工日期，承包商可以因此獲得獎勵 。
(2)竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格 的，以提交竣工驗收報告之日 為實際竣工日期。
(3)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日 為竣工日期。
承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收 的，以承包人提交驗收報告之日 為竣工日期。
(4)未經竣工驗收，發包人擅自使用 的，以轉移占有建設工程之日 為竣工日期。
2016二建法規知識點：對計價方法的確定
(1)當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定 結算工程價款。
(2)因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準 發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準 結算工程價款。
利息糾紛的處理
(1)當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定 處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率 計息。
(2)沒有約定或者約定不明時利息時利息的起算時間：
A.建設工程已實際交付 的，為交付之日 ;
B.建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日 ;
C.建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日 。
計價方式糾紛的處理
(1)計價方式 ：固定價 ;可調價 ;成本加酬金
(2)當事人約定按照固定價結算工程價款 ，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持 。
工程量的確認
(1)工程量的確認應以工程師的確認為依據
(2)工程師的確認以簽證為依據
(3)承包人能夠證明發包人同意 其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生 的，可以按照當事人提供的其他證據確認 實際發生的工程量。
、確認工程量的時間
當事人約定，發包人收到竣工結算文件 后，在約定期限內不予答復 ，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理 。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持 。
建設工程價款優先受償權
(1)建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權 。
(2)消費者 交付購買商品房的全部或者大部分款項 后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人 。
(3)建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款 等實際支出的費用，不包括 承包人因發包人違約所造成的損失 。
(4)建設工程承包人行使優先權的期限為六個月 ，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日 起計算。
抗辯權 ：同時履行抗辯權、先履行抗辯權 和不安抗辯權 。
同時履行抗辯權的成立條件
(1)由同一雙務合同產生互負的債務
(2)在合同中未約定履行順序
(3)當事人另一方未履行債務
(4)對方的對待給付是可能履行 的義務
同時履行抗辯權的行使與效力
(1)同時履行抗辯權只能由當事人行使 ，法院不能依職權主動適用。
(2)同時履行抗辯權有阻卻對方請求權的效力，沒有消滅對方請求權 的效力。
先履行抗辯權的成立條件
(1)由同一雙務合同產生互負的對待給付債務;
(2)合同中約定了履行的順序 ;
(3)應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或者沒有正確履行 債務;
先履行抗辯權的行使與效力
(1)先履行抗辯權在當事人行使時，可采取明示或采取默示 。
(2)行使先履行抗辯權，在他方未先履行義務前，可拒絕自己履行義務 ，并不承擔違約責任 。
2016二建法規知識點：行使不安抗辯權情形
(1)經營狀況嚴重惡化 ;
(2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務 ;
(3)喪失商業信譽 ;
(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據 中止履行的，應當承擔違約責任 。
不安抗辯權的成立條件
(1)雙方當事人基于同一雙務合同而互負債務。
(2)債務履行有先后順序
(3)履行順序在后 的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形
(4)履行順序在后的當事人未提供適當擔保
不安抗辯權的行使與效力
(1)行使不安抗辯權的一方負有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責任 。
(2)中止履行 時，應當及時通知對方。對方提供適當擔保 的，應當恢復履行 。中止履行后，對方在合理期限內 提供擔保的，可以解除合同 。
代位權 ：是指債權人為了保障其債權不受損害，而以自己的名義 代替債務人行使債權的權利。
代位權行使條件 ：
債權人對債務人債權到期 ;
債務人怠于行使 其到期債權，對債權人造成損害;
債務人的債權到期 ;
債務人的債權不是專屬 于債務人自身的債權。
代位權行使范圍以債權人的債權為限 ;
債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔 。
撤銷權的構成要件
(1)債務人實施了處分財產 的行為(放棄到期債權 ;無償轉讓財產 ;以明顯不合理的低價轉讓財產 );
(2)債務人處分財產的行為發生在債權人的債權成立之后;
(3)債權人處分財產的行為已經發生效力;
(4)債務人處分財產的行為侵害債權人債權。
2016二建法規知識點：撤銷權的行使期限
撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日 起一年內 行使。
自債務人的行為發生之日 起五年內 沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。
撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限 。
債權人行使撤銷權的必要費用 ，由債務人負擔。
合同變更：狹義 的變更是合同內容 的變更
廣義 的合同變更包括合同內容的變更和合同主體的變更(即合同的轉讓)
當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更
合同變更的效力
(1)合同的變更僅及于發生變更的部分 ，已經發生變更的部分以變更后的為準;
(2)已經履行的部分不因合同變更而失去法律依據 ;
(3)未變更部分繼續原有的效力 。
合同轉讓的類型
(1)合同權利轉讓
(2)合同義務轉移
(3)合同權利義務概括轉讓 (也稱概括轉移)
債權轉讓的條件
(1)被轉讓的合同權利須有效存在
(2)轉讓人與受讓人達成合同權利轉讓的協議
(3)被轉讓的合同權利應具有可轉讓性 。
不可轉讓的債權債務：
(1)根據合同性質(具有人身性質) 不得轉讓;
(2)按照當事人約定 不得轉讓;
(3)依照法律規定 不得轉讓。”
債權人應通知 債務人
債權人轉讓債權需通知債務人 ，未通知債務人的 ，轉讓對債務人不產生效力
債權轉讓的效力
(1)受讓人成為合同新債權人
(2)其他權利(從權利 、抗辯權 、抵銷權 )隨之轉移
合同債務轉移的條件
(1)被轉移的債務有效存在。
(2)經債權人同意
(3)被轉移的債務應具有可轉移性
(4)、企業合并或者分立 ：原企業的合同權利義務將全部轉移給新企業，屬于法定的權利義務概括轉移，不需要取得合同相對人的同意 。
2016二建法規知識點6：
合同權利義務終止，不影響合同中結算、清理條款和獨立存在的解決爭議方法的條款(如仲裁條款)的效力 。
合同解除的分類
(1)協商解除
(2)單方解除 (包括法定 單方解除和約定單方解除)
法定解除合同情形
(1)不可抗力 ：因不可抗力 致使不能實現合同目的;
(2)預期違約 ：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明 不履行主要債務;
(3)遲延催告解除： 一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行 ;
(4)遲延立即解除： 一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的 ;
合同解除的法律后果
(1)合同解除后，尚未履行的，終止履行;
(2)已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失 。
提示：解除合同后只能要求賠償損失，不能要求支付違約金和繼續履行。
導致合同終止的原因
(1)履行 ：債務已經按照約定;
(2)解除 ：合同解除;
(3)抵銷 ：債務相互抵銷;
(4)提存 ：債務人依法將標的物提存：
(5)免除 ：債權人免除債務;
(6)混同 ：債權債務同歸于一人;
違約責任考點解析
歸責原則： 違約責任實行嚴格責任原則 。有違約行為即構成違約責任，只有存在免責事由時才可以免除違約責任。
承擔違約責任的基本形式(法定責任形式)
(1)繼續履行
(2)賠償損失
(3)采取補救措施
金錢債務 都可以繼續履行
繼續履行的例外：
(1)法律上或者事實上 不能履行;
(2)債務的標的不適于 強制履行或者履行費用過高 ;
(3)債權人在合理期限內 未要求履行。
補救措施：修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬 。
采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失
違約金的調整： 約定的違約金低于 造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加 ;約定的違約金過分高于 造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構 予以適當減少 。
2016二建法規知識點7：
當事人就遲延履行 約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務 。
定金
(1)定金的雙重屬性 ：
違約責任承擔方式
擔保形式
(2)定金合同從實際交付定金 之日起生效。
(3)定金罰則：給付定金的一方不履行債務，無權要求返還定金;接受定金的一方不履行債務，應當雙倍返還定金。
(4)注意定金與違約金、預付款的區別。
(5)違約金與定金并存時只能擇一行使 ：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用 違約金或者定金條款
(6)主合同無效 ，則定金合同也無效。
(7)定金不得超過主合同標的額的20%。
先期違約的構成要件 ：
(1)違約的時間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前;
(2)違約必須是對根本性合同義務 的違反，即導致合同目的落空 。
先期違約責任 ：當事人一方明確表示 或者以自己的行為 表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前 要求其承擔違約責任。
因第三人原因違約時的責任承擔： 當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方 承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定 解決。
違約與侵權競合時擇一行使： 因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇 依照本法要求其承擔違約責任 或者依照其他法律要求其承擔侵權責任 。
不可抗力
(1)不可抗力 是指不能預見、不能避免并不能克服 的客觀情況。
(2)當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方 ，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明 。
(3)因不可抗力 不能履行合同的，根據不可抗力的影響 ，部分或者全部免除責任。
(4)遲延履行期間發生不可抗力，不能免除責任，應承擔違約責任 。
減損規則 ：
(1)當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;
(2)沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償 ;
(3)當事人因防止損失擴大而支出的合理費用 ，由違約方承擔 。
2016二建法規知識點：合同的擔保考點解析
1 、 保證擔保的當事人：債權人、債務人、保證人 。
在擔保方式 中，只有保證只能由第三人提供擔保 。
2 、保證擔保的范圍
(1)有約定時按照約定 ;
(2)法定 ：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用 。
(3)保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償 。
3 、不能作保證人的主體
(1)國家機關 不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款 進行轉貸的除外。
(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體 不得為保證人。
(3)企業法人的分支機構、職能部門 不得為保證人。企業法人的分支機構 有法人書面授權的，可以在授權范圍內 提供保證。
4 、保證方式：一般保證和連帶 保證。
(1)一般保證 ：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行 仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。(“先訴抗辯權”)
(2)連帶保證 ：債權人可以要求債務人 履行債務，也可以要求保證人 在其保證范圍內承擔保證責任。
5、當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確 的，按照連帶責任 保證承擔保證責任。
6 、一般保證的保證期間
(1)一般保證的保證人與債權人未約定保證期間 的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
(2)在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁 的，保證人免除保證責任 ;
(3)債權人已對債務人提起訴訟或者申請仲裁 的，保證期間適用訴訟時效中斷 的規定。
7 、連帶保證的保證期間
(1)連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內 要求保證人承擔保證責任。
(2)在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
提示：在連帶保證中，對債務人提起訴訟或仲裁，保證期間不適用訴訟時效中斷的規定。
2016二建法規知識點9：
1、建設工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調解、仲裁和訴訟 。
2 、訴訟參與人 ：原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人 等。
訴訟參加人：當事人(原告、被告、第三人)、訴訟代理人
3 、、民事訴訟的基本特征
(1)公權性
(2)強制性
(3)程序性
4 、仲裁 的調整范圍僅限于民商事仲裁，勞動爭議仲裁(勞動仲裁)和農業承包合同糾紛仲裁(行政仲裁) 不受《仲裁法》的調整。
5 、下列糾紛不能仲裁 ：
(1)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛;
(2)依法應當由行政機關處理的行政爭議。 ”
6 、仲裁的基本特點
(1)自愿性(仲裁協議、仲裁庭的組成)
(2)專業性(專家審案)
(3)靈活性(程序靈活)
(4)保密性(不公開審理、不公開判決)
(5)快捷性(“一裁終局”)
7 、和解的適用
(1)自行和解
(2)仲裁和解：可根據和解協議作出裁決書，也可撤回仲裁申請
(3)訴訟和解：可制作調解書，也可撤訴
(4)執行和解：和解后反悔的，按原生效法律文書強制執行
2016二建法規知識點10：
保證期間的合同變更
(1)保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續 承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定 。
(2)保證期間，債權人許可 債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意 ，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。(注：依《擔保法解釋》，保證人對未轉讓的部分仍應承擔責任 。)
(3)債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意， 未經保證人書面同意的，保證人不再承擔 保證責任。(注：依《擔保法解釋》，保證人仍應在原擔保范圍內承擔責任 。)保證合同另有約定的，按照約定。
擔保
(1)擔保形式 ：保證、抵押、質押、留置、定金。
(2)抵押不轉移抵押人對抵押物的占有 ;
(3)質押則由出質人將質物交由質權人保管 。
(4)留置的財產只能是動產 。
(5)留置期不少于兩個月 。
調解形式
(1)法院調解(可強制執行)
(2)仲裁調解(可強制執行)
(3)民間調解(不可強制執行)
(4)行政調解(不可強制執行)
提示：訴訟和仲裁的任何階段都可以調解
證據的種類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。
書證和物證的區別
(1)書證 ：思想內容
(2)物證：物品及其痕跡
視聽資料
只要不是以侵害他人合法權益 (如侵害隱私)或者違反法律禁止性規定的方法( 如竊聽)取得的，仍可以作為認定案件事實的依據。
證人證言
(1)了解案情的人都可以作為證人
(2)證人應分別出庭作證
(3)證人不能旁聽
(4)同一案件中證人不能再以其他身份出庭
當事人陳述
當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據 的，其主張不予支持 。
但對方當事人認可 的除外。
2016二建法規知識點11：
鑒定申請鑒定機構的確定
(1)當事人申請鑒定，應當注意在舉證期限內 提出。
(2)當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定 有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定 。
應重新鑒定的情形
(1)鑒定程序或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格 的;
(2)鑒定程序嚴重違法 的;
(3)鑒定結論明顯依據不足 的;
(4)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
不予重新鑒定的情形 ：對于有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證 等方法解決的，不予重新鑒定。
證據保全
(1)不得遲于舉證期限屆滿前7日 。
(2)當事人申請保全證據的，人民法院可以要求 其提供相應的擔保 。
(3)仲裁中的證據保全申請 ：仲裁中當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地 的基層 人民法院。
(4)人民法院進行證據保全，可以要求 當事人或者訴訟代理人到場。
舉證責任
(1)民事訴訟：誰主張，誰舉證。
(2)行政訴訟：被告舉證
不需證明的事實：
(1)眾所周知的事實;
(2)自然規律及定理;
(3)根據法律規定或已知事實和日常生活經驗法則，能推出的另一事實;
(4)已為法院發生效力的裁判所確認的事實;
(5)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實;
(6)已為有效公證文書所證明的事實。
2016二建法規知識點12：
質證：指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程。
未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。
認證原則
(1)國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;
(2)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;
(3)證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。
1、民事訴訟基本制度包括：合議制度;回避制度;公開審理制度;兩審終審制度。
2、級別管轄
(1)基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規定除外。
(2)中級法院管轄：重大涉外案件;本轄區有重大影響的案件;最高人民法院確定由中級法院管轄的案件。
(3)高級法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。
(4)最高法院管轄：在全國有重大影響的案件;認為應當由本院審理的案件。
一般地域管轄
(1)通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準：
(2)對公民提起的民事訴訟：由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。
公民的住所地是指該公民的戶籍所在地。經常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續居住滿1年的地方，但公民住院就醫的地方除外。
(3)對法人或者其他組織：由被告住所地人民法院管轄。
被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地或者主要營業地。